Antes de mergulharmos nas especificidades jurídicas, é fundamental estabelecer uma base conceitual clara sobre vontade e volição.ém.
A vontade pode ser definida como a faculdade de decidir e organizar a própria conduta (comportamento). Ela está intrinsecamente associada ao livre arbítrio e à livre determinação. Filósofos sugerem que a vontade é composta pelo querer (o apetite) e pelo desejar (a volição). O que é volitivo deve ter uma finalidade consciente e ser objeto de conhecimento do sujeito [17 específico. No Latim, velle e voluntas são variações gramaticais de 'a vontade', com velle se aproximando de 'desejo' e voluntas de 'vontade' ou 'escolha'. A força de vontade é a expressão coloquial para a volição, que é o termo científico para uma "preferência eletiva".
Dai tambem surgiu nosso nome, Volitivo da sua vontade e da decisão de mudar de vida!
Na psicologia, a volição é considerada deliberação:** Reflexão para tomar uma decisão sobre os motivos do ato volitivo. 3. A decisão: A própria decisão de realizar um ato, marcando o início da ação. 4. A fase da execução: A fase final, onde os atos são colocados em ação, ou seja, o que foi decidido mentalmente é posto em prática.
No Direito Penal, a discussão sobre a exigência da vontade para a configuração da conduta dolosa é central e tem sido objeto de intenso debate, especialmente com o surgimento da teoria cognitiva do dolo.
Historicamente, o legislador brasileiro, conforme Nélson Hungria (1958), optou pela teoria da vontade em detrimento da teoria da representação.
Na teoria da vontade, o dolo é entendido como a vontade dirigida ao resultado. A vontade psicológica do autor em relação ao resultado típico é um requisito indispensável.
Na teoria da representação, para a existência do dolo, bastaria a representação subjetiva ou previsão do resultado como certo e provável, prescindindo da vontade de produzi-lo.
Nélson Hungria considerava a teoria da representação "inteiramente desacreditada" e a escolha pela teoria da vontade "plenamente acertada".
Apesar do descrédito apontado por Hungria, a teoria cognitiva do dolo ganhou muito espaço no debate jurídico-penal, influenciada no Brasil por teóricos como Luís Greco, Humberto Souza Santos e Eduardo Viana. Essa teoria retira a vontade da análise do dolo a partir de novos argumentos.
O cerne da teoria cognitiva está na diferenciação entre:
Vontade em sentido psicológico-descritivo: Refere-se a um estado mental, algo que ocorre "dentro da cabeça do autor", uma entidade empírica e uma questão de fato. É o querer efetivo.
Vontade em sentido atributivo-normativo: Seria uma atribuição, uma forma de interpretar um comportamento, com ampla independência da situação psíquica do autor.
A teoria cognitiva sustenta que "dolo é vontade", mas no sentido atributivo-normativo.
Puppe (2006): Haveria dolo sempre que o autor representasse a criação, por meio de sua ação, de um perigo intenso e manifesto para a vítima, uma ação que uma pessoa razoável jamais tomaria sem assumir o risco do resultado. A diferença entre dolo e culpa se basearia na avaliação da intensidade e manifestação do perigo em comparação com um parâmetro de razoabilidade.
Greco (2009): O dolo seria uma questão de domínio. A maior punição no dolo se justificaria porque, na conduta dolosa, o autor dominaria a realização do fato, exercendo controle sobre ela. Esse domínio, por sua vez, exigiria somente o conhecimento, sendo a vontade psicológica irrelevante para o domínio. Essa justificativa leva a um conceito atributivo-normativo de vontade.
Viana (2017): Afirma que o dolo pode ser fundamentado no elemento cognitivo, pois a representação do perigo permite ao autor exercer controle sobre o próprio corpo e dominar a ação. A diferença entre dolo e culpa se daria unicamente no âmbito do conhecimento, prescindindo da vontade. Contudo, não bastaria apenas o conhecimento do perigo, mas seria necessário um juízo de inferencialidade, que considera a intensidade do perigo e a vulnerabilidade da vítima, garantindo que o indivíduo não possa argumentar racionalmente que não estabeleceu um compromisso cognitivo com a realização do perigo.
A principal crítica à teoria cognitiva do dolo é que o que domina a realização do fato não é apenas o conhecimento, mas a vontade. O conhecimento serve de orientação, mas é a vontade consciente que impulsiona a ação e domina a causalidade. Sem a coordenação de conhecimento e vontade, a própria conduta não é possível.
Caso do Atirador de Lacmann (modificado por Santos/Greco): Um fazendeiro aposta seu patrimônio em acertar o chapéu de uma mulher sem feri-la, mas a mata. Greco afirma que, apesar de o sujeito não querer a morte em sentido psicológico-descritivo, "ninguém hesitará em afirmar o dolo". A crítica aponta que isso não é verdade. Se o resultado foi o oposto do que o agente queria e tentava, houve uma falha no controle causal, não um domínio. Afirmar dolo nesse caso seria construir um conceito em negação direta à realidade.
Caso do "Racha" (Viana): Alguém aposta na própria vitória em um racha, colide com outro veículo e mata o condutor. O autor não queria a colisão ou a morte. Se o sujeito não quer colidir e colide, o curso causal saiu do seu controle. Punir isso como dolo seria alargar indevidamente o poder punitivo.
Uma consequência direta da adoção da teoria cognitiva do dolo é a punição de condutas onde o autor tinha conhecimento dos elementos do tipo, mas não queria sua realização. Isso remove um dos "filtros" do dolo.
Zaffaroni e Nilo Batista (2010) afirmam que o dolo é o núcleo redutor subjetivo da tipicidade, constituído por dois filtros: conhecimento e vontade.
Ao retirar o filtro da vontade, permitindo que condutas não queridas sejam punidas como dolosas, ocorre um claro alargamento do poder de punir no âmbito da imputação subjetiva. Mais condutas passam a ser punidas com o rigor do dolo, e esse aumento repressivo é considerado irracional, pois o dolo deve estar vinculado a um domínio volitivo consciente por parte do autor.
Defensores da teoria cognitiva argumentam que, embora ela possa aumentar a punição em alguns casos, levaria a uma punição menor em outros.
Greco: Cita o caso do atirador de Thyren, um leigo que dispara a longa distância com uma pistola normal para matar alguém que deseja que morra. Enquanto a doutrina dominante afirmaria o dolo (pela vontade de matar), a teoria cognitiva o negaria, pois o atirador não teria conhecimento da grande probabilidade do resultado típico, faltando domínio.
Viana: A teoria da inferencialidade do dolo, com critérios como a intensidade do perigo, reduziria consideravelmente o âmbito do crime doloso, especialmente em casos que não envolvem ataque direto à vida ou integridade física.
Souza Santos: A teoria volitiva, ao atribuir dolo a condutas pouco perigosas, limitaria a liberdade do autor mais do que deveria.
A contracrítica a este argumento é que "punir menos" é um referencial à doutrina dominante, mas a teoria volitiva também pode incorporar essas limitações sem abdicar da vontade. É perfeitamente possível, dentro de uma teoria volitiva, considerar o perigo intenso ao bem jurídico como objeto do conhecimento doloso. Por exemplo, no caso de Thyren, pode-se excluir o dolo se o sujeito não representou a elevada intensidade do perigo e, portanto, não podia dominar a realização do fato, tudo isso sem abrir mão da exigência de vontade. A teoria volitiva coerente pode punir de forma equivalente à teoria cognitiva nos casos em que esta alega punir menos, mas a cognitiva não consegue o inverso (não punir em casos como Lacmann onde há conhecimento, mas não vontade).
Greco também argumenta que é superficial supor que uma razão para punir menos seria sempre uma boa razão. A contracrítica é que esse raciocínio se sustenta em uma perspectiva legitimadora do poder de punir. No entanto, em uma lógica de deslegitimação do poder punitivo, não se busca justificação para tal poder, mas sim limitá-lo face à sua irracionalidade. Para essa perspectiva, dispensar o filtro da vontade simplesmente amplia o poder punitivo, permitindo punir condutas com e sem vontade com o mesmo rigor do dolo.
Uma objeção comum é que a teoria volitiva do dolo não leva a exigência do elemento volitivo a sério, pois seus defensores usam critérios objetivos (intensidade do perigo) ou intuições inverificáveis para afirmar ou negar a vontade. Viana e Puppe, observando que a doutrina e jurisprudência já admitem dolo sem vontade psicológica (substituída por critérios de atribuição), sugerem que já se adota uma vontade em sentido atributivo-normativo, e que a teoria cognitiva seria preferível por ter a decisão racional do agente como único parâmetro.
A contracrítica divide este argumento em constatação e conclusão:
A constatação de que a doutrina e jurisprudência dominantes prescindem da vontade é mais uma crítica ao mau uso dessas instâncias da teoria volitiva do que à teoria em si. A solução seria interromper a flexibilização indevida dos requisitos, e não abandonar a teoria volitiva que oferece mais ferramentas para contenção do poder punitivo.
A conclusão de que esse cenário exige o abandono da teoria volitiva é equivocada, pois a crítica ao "decisionismo" ou "arbítrio" é aplicável a qualquer teoria, inclusive a cognitiva. O arbítrio tem raízes no Estado de Polícia e nenhuma formulação teórica o anulará. O Direito Penal deve oferecer instrumentos para a redução racional do poder punitivo, e o melhor caminho para isso não é dispensando filtros redutores como a vontade.
A teoria cognitiva do dolo não oferece vantagens redutoras que a teoria volitiva não possa incorporar, mas permite a punição por dolo de condutas sem vontade, o que uma teoria volitiva coerente veda. Assim, ela representa apenas um alargamento indevido do poder de punir. Para quem busca conter a irracionalidade e o abuso do poder punitivo, a teoria volitiva oferece mais possibilidades de contenção racional.
No Direito Civil, a distinção entre as diversas categorias de atos jurídicos lícitos é fundamental para compreender a relevância da vontade do agente. O Código Civil de 2002 rompeu com a visão unitária anterior, separando os negócios jurídicos dos atos jurídicos lícitos.
Os negócios jurídicos são mais complexos, com seu núcleo na declaração de vontade, e se sujeitam a mais requisitos. A falta ou deficiência de capacidade afeta sua validade.
Os atos jurídicos lícitos são regidos pelo art. 185 do Código Civil, que manda aplicar as disposições relativas ao negócio jurídico "no que couber". Isso significa que as regras do negócio jurídico incidem sobre o ato jurídico lícito de forma a respeitar o que é típico da atividade negocial e o que dela não se exige na prática do ato não negocial lícito.
O Código Civil considera "ato jurídico lícito" (art. 185) tudo o que não for negócio jurídico dentro do campo da licitude, o que inclui tanto os atos jurídicos em sentido estrito quanto os atos-fatos jurídicos.
Vontade: A vontade existe, mas é irrelevante para a produção dos efeitos jurídicos. O comportamento do homem é tido como causa de determinado efeito jurídico, independentemente da vontade do agente.
**Exemplos do domicílio.
Consequências Jurídicas (Foco em Concursos Públicos):
Independência da capacidade e autonomia da vontade: Não se cogita problemas como a nulidade, anulabilidade ou vícios de vontade.
Incapacidade do agente: A prática por um menor impúbere, por exemplo, não impede a produção dos efeitos legais. O pagamento por um incapaz, se for uma simples entrega da coisa devida (tradição), é eficaz porque a tradição independ o efeito jurídico, mas a vontade não pode alterar o efeito determinado pela lei.
Vontade: A vontade é relevante, é o suporte do efeito jurídico, mas ela é vinculada aos efeitos predeterminados pela lei, não havendo liberdade para modular esses efeitos.
Exemplos:
Interpelações para constituição da mora.
Comunicação de escolha da prestação em obrigações alternativas.
, pois as partes não podem modular seus efeitos, que decorrem da lei.
O pagamento, quando exige uma nova declaração de vontade do solvens ou acerto/aquiescência do accipiens, deixa de ser ato-fato e passa a ser ato jurídico stricto sensu.
Consequências Jurídicas (Foco em Concursos Públicos):
Reclama requisitos de validade do negócio jurídico: As regras sobre capacidade, representação, defeitos de vontade (vícios de consentimento), nulidade e anulabilidade incidem amplamente.
Exemplo: Uma interpelação feita por um incapaz ou dirigida a um incapaz é nula, pois a vontade é o suporte de sua força. Uma quitação passada por quem recebe o pagamento requer capacidade e pode ser invalidada por defeito de vontade.
Exceção Importante (Muito Cobrada em Concursos): A aplicação das normas do negócio jurídico aos atos jurídicos em sentido estrito exclui a parte relativa às modalidades do negócio (condição, termo e encargo). Isso ocorre porque os elementos acidentais (art. 121 a 137 do CC) são fruto da vontade negocial, ou seja, do poder de autorregramento. A presença de tais cláusulas transforma a situação em um negócio jurídico, afastando a possibilidade de ser um mero ato jurídico stricto sensu.
A Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) passou por alterações significativas com a Lei 14.230/21, especialmente no que tange ao elemento volitivo da conduta. Esta é uma área de grande relevância e constante atualização para concursos públicos.
A principal mudança é que agora é obrigatória a comprovação do dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa. Antes da Lei 14.230/21, a jurisprudência admitia a modalidade culposa para alguns tipos de atos de improbidade.
O dolo, como elemento subjetivo da conduta, é constituído por dois elementos essenciais:
Consciência: É a representação correta da realidade objetiva constituída pelo sujeito da ação. O agente deve saber o que está fazendo.
Vontade: É a decisão, individual ou coletiva, de realizar a conduta legalmente proibida. O agente deve querer praticar aquela conduta.
A ausência de um desses elementos implica, de forma insofismável, na inexistência do dolo.
Para que um ato de improbidade administrativa seja caracterizado, o sujeito deve:
Tomar a decisão (vontade) de praticar um dos atos descritos (ex: auferir vantagem ilícita do art. 9º da Lei 8.429/92).
Realizar o ato de forma consciente, ou seja, ter representado corretamente a realidade e, ainda assim, ter praticado a conduta. Isso significa que, ao agir, o sujeito deve saber que sua ação resultará, por exemplo, em enriquecimento ilícito para si ou para outrem.
Ônus da acusação: A demonstração do dolo do agente (vontade e consciência) é ônus da acusação.
Petição inicial: A petição inicial deve trazer, obrigatoriamente, a prova da existência de ambos os elementos (consciência e vontade).
Rejeição da petição inicial: A ausência dessa comprovação resulta na rejeição da petição inicial, nos termos do artigo 17, § 6º-B, da Lei 8.429/92.
Um dos pontos mais importantes da Lei 14.230/21 é a eliminação da possibilidade da prática de atos de improbidade administrativa na modalidade culposa. Antes, certas condutas, especialmente as que causavam prejuízo ao erário (art. 10) ou que violavam princípios da administração pública (art. 11), podiam ser punidas por culpa. Agora, todos os atos de improbidade exigem dolo, ou seja, a intenção deliberada do agente de alcançar o resultado proibido pela lei.
Essa mudança impõe ao Ministério Público e a outros legitimados um maior rigor na propositura das ações de improbidade, garantindo que as ações judiciais não se transformem em "espetáculos e ameaças" sem a devida comprovação do elemento volitivo.
A compreensão da vontade e da volição é enriquecida pela análise da tomada de decisão como um processo psicológico e cognitivo, pois é nela que se manifestam esses elementos.
A Psicologia Cognitiva, a partir dos anos 50, defende que as emoções e comportamentos são influenciados pela percepção dos eventos, ou seja, pelo modo como as pessoas interpretam uma situação, filtrada por suas crenças, valores e pensamentos automatizados.
A tomada de decisão é uma função cognitiva essencial, que envolve a escolha entre duas ou mais opções, análise das propriedades dessas opções e estimativa das consequências futuras.
Para Damásio (1996), quem decide precisa ter conhecimento da situação, das opções de ação e das consequências de cada opção.
O cérebro de um indivíduo, ao tomar uma decisão, compara o novo estímulo (vontade ou ideia) com:
Situações análogas vivenciadas ou transmitidas culturalmente.
Decisões passadas tomadas em contextos semelhantes.
Memória cognitiva (intelectual) e afetiva (emocional) das consequências dessas decisões.
A capacidade de antever cenários de consequências futuras e como se sentirá.
Isso mostra que não há decisão adequada sem dados sobre o passado e o futuro. A perspectiva da "razão nobre" (senso comum) sugere que as emoções devem ficar de fora do processo decisório para que a lógica formal conduza à melhor solução. No entanto, estudos de Damásio e outros cognitivistas demonstraram as limitações da perspectiva racionalista, sendo difícil, senão impossível, chegar a uma decisão puramente baseada na razão.
Como alternativa à "razão nobre", Damásio propõe a "hipótese do marcador-somático", amplamente aceita.
Marcadores-somáticos são sensações viscerais desagradáveis ou agradáveis associadas a um resultado de uma dada opção. Eles funcionam como um sinal automático que alerta para o perigo (marcador negativo) ou atua como um incentivo (marcador positivo).
Essas "marcas viscerais" ficam associadas às experiências que as geraram. Quando uma nova situação semelhante surge, os marcadores-somáticos entram em cena, gerando uma antecipação automática do que o sujeito poderá sentir com as diferentes consequências.
Os marcadores-somáticos não tomam as decisões pelo indivíduo, mas ajudam no processo decisório, direcionando a atenção, descartando rapidamente opções desfavoráveis e aumentando a precisão e eficiência.
O aspecto crucial é que a direção da tomada de decisões não seria apenas a ideia ou o conhecimento teórico das consequências, mas sim o que o indivíduo sentiria se sua decisão resultasse em determinada consequência.
Isso evidencia a conexão inegável entre processos cognitivos e emocionais na tomada de decisão, mostrando que a razão é apenas um dos componentes, e não necessariamente o principal, pois as emoções também entram em cena.
Mesmo em contextos organizacionais, onde se buscam procedimentos operacionais padrão e estruturas para minimizar fatores subjetivos e alcançar decisões puramente racionais, essa tentativa é, em alguma medida, frustrada. As decisões tomadas pelos indivíduos são fortemente influenciadas por sua experiência e história de vida, interagindo com o mundo através de seus aparatos cognitivos, psicológicos e culturais.
A análise do "volitivo" e do "ato volitivo" revela a profundidade com que a vontade e o conhecimento interagem na determinação da conduta humana e suas repercussões jurídicas. Desde a origem dos termos até suas aplicações mais complexas no Direito Penal, Civil e Administrativo, o elemento volitivo emerge como um pilar essencial para a imputação de responsabilidade e a validade dos atos.
As atualizações legislativas, como a Lei 14.230/21 na Improbidade Administrativa, reforçam a importância de uma compreensão rigorosa do dolo, exigindo a coexistência de consciência e vontade para a punição. No Direito Civil, a distinção entre ato-fato jurídico e ato jurídico em sentido estrito é crucial para entender quando a vontade é meramente um suporte do efeito legal ou quando é irrelevante para ele. No campo penal, o debate entre a teoria da vontade e a teoria cognitiva do dolo ressalta a tensão entre a expansão do poder punitivo e a necessidade de filtros redutores, com a teoria volitiva sendo defendida como um caminho mais seguro para conter a irracionalidade do sistema.
Portanto, o estudo do elemento volitivo não é apenas um exercício teórico, mas uma ferramenta prática e indispensável para juristas, administradores e qualquer indivíduo que busque navegar nas complexidades das interações humanas e suas regulamentações legais, sempre atento à dinâmica entre o querer, o saber e o agir.